[스크랩] 물권법(10) - 저당권
제1절 총 설
1. 의 의
채무자 또는 제3자(물상보증인)가 채무의 담보로서 제공한 부동산 기타 목적물을 채권자가 설정자로
부터 직접 인도받지 않고서 그 목적물을 관념상으로만 지배하며(등기), 채무의 변제가 없는 경우에
그 목적물로 부터 우선 변제를 받는 담보물권이다
2. 우리나라의 저당제도
1) 공시의 원칙
2) 특정의 원칙 : 저당권은 특정,현존하는 목적물 위에만 성립
3) 순위 승진의 원칙
3. 저당권의 법적 성질
1) 저당권 특유의 성질
(1) 약정담보물권
(2) 우선 변제적 효력
(3) 점유를 수반하지 않는 권리
(4) 공시 방법을 요건으로 하는 권리
2) 담보물권으로서의 통유성
o 타물권, 부종성, 수반성, 불가분성, 물상대위성
o 타물권 관련 : 우리 민법은 원칙적으로 소유자 저당권을 인정하지 않는다
(예외로 혼동의 경우는 인정하기도 한다)
제2절 저당권의 성립
1. 저당권 설정 계약
1) 저당권자 : 피담보채권의 채권자에 한한다
2) 저당권 설정자 : 채무자 또는 제3자(물상보증인)
* 타인 소유의 물건위에 저당권을 설정할 수 없다
* 목적물의 소유자라도 법률상 처분권이 제한된 경우에는 저당권 설정 불가
2. 저당권 설정등기(내용)
o 채권액, 채무자(물상보증의 경우), 변제기, 이자 발생/지급 시기, 원본, 이자의 지급 장소
o 있을 때 등기하는 내용 : 저당건 효력 범위에 관한 약정, 채권의 조건
* 이전 등기에 대해서 이해관계인이 없으면 유용할 수 있다
* 저당권이 불법말소되었다 하더라도 저당권의 효력은 유효하다
3. 저당권의 객체
1) 민법상 ┬ 토지 : 1필의 토지가 하나의 저당권의 목적이 된다
├ 건물
└ 지상권, 전세권
2) 특별법상 ┬ 선박(20 Ton이상)
├ 입목, 광업권, 어업권
├ 공장재단, 광업재단
└ 특수동산(자동차,항공기,건설기계), 댐사용권
4. 피담보채권
1) 금전채권 : 금전채권의 경우가 보통이지만, 반드시 금전채권에 한정되는 것은 아니다
2) 피담보채권의 태양(모습)
(1) 채권의 일부
(2) 수 개의 채권을 합해서 하나의 피담보채권
(3) 채무자가 각각 다른 수의 채권에 물상보증인이 1개의 저당권 설정
(4) 채권자가 다른 수 개의 채권을 담보하기 위해 1개의 저당권을 설정
3) 장래의 채권
(1) 장래에 발생할 특정의 채권을 위해서 저당권 설정 가능
(2) 장래의 증감 변동하는 불특정 다수의 채권을 위하여 그 최고액을 한정하여 저당권 설정 가능
(근저당)
제3절 저당권의 효력
1. 저당권의 효력이 미치는 범위
1) 피담보채권의 범위
(1) 원본
(2) 이자 (제한없이 담보)
(3) 손해배상청구권(지연배상,지연이자) : 원본 이행기일을 경과한 후 1년분에 한하여 담보
(4) 위약금 : 언제나 등기를 하여야만 저당권에 의하여 담보된다
(5) 저당권 실행비용(감정비용, 경매신청 등록세 등)
2) 목적물의 범위
(1) 부합물과 종물
o 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미친다
o 부합의 시기는 저당권 설정 전후를 묻지않는다
o 저당건물의 증축된 부분에 관하여도 저당권 설정 당시의 저당목적물과 동일성이 있는 한
저당권의 효력이 미친다 (판례)
o 지상건,전세권,임차권에 기하여 저당권 설정시 각 권리에도 효력이 미친다
(2) 목적물의 과실 수취권
o 원칙적으로 과실에는 효력을 미치지 않는다
o 단, 저당부동산에 대한 압류(경매신청등기)가 있은 후에 그 부동산으로 부터 저당권 설정자가
수취하는 과실 또는 수취할 수 이는 과실에 대해서는 저당권의 효력이 미친다
(지상권,전세권자 등에게 압류한 사실을 통보要)
(3) 목적물 토지 위의 건물에 대한 일괄 경매
o 토지를 목적으로 저당권을 설정후 그 설정자가 저당 토지위에 건물을 축조한 때에는 저당권
자는 토지와 건물을 함께 경매 청구할 수 있다. 그러나 건물의 경락대가로 부터는 우선 변제를
받지 못한다
(4) 물상 대위 : 채권 변형물에는 물상대위성 X , 추급력을 잃었을 때 물상대위 O
2. 우선변제적 효력
1) 변제의 태양(모습)
(1) 저당권에 기한 우선 변제
(2) 단순 채무자로서의 변제
채무자의 일반 재산에 대하여 스스로 강제집행하거나 또는 타인이 집행을 하는 경우에 그 배당
에 가입하여 변제를 받을 수도 있다
2) 우선적 지위
(1) 저당권자는 일반채권자에 대해서는 언제나 우선한다 (주임법의 소액보증금 제외)
(2) 저당권 상호간에는 설정등기의 선후에 의한다 (순위)
(3) 국세,지방세와의 관계
o 저당목적물의 소유자에게 부과된 국세,지방세(재산세)와 저당권과의 우선 순위는 국세,
지방세의 법정기일(신고일 또는 고지서 발송일)을 저당권 설정일과 비교하여 순위 결정함
o 저당목적물에 부과된 국세,지방세(상속세)는 언제나 저당권보다 우선한다
3. 저당권의 실행
1) 경매에 의한 저당권 실행
o 경매 ┬ 공경매 ┬ 강제경매 : 집행권에 따라서
│ └ 임의경매 : 담보물권의 실행
└ 사경매
(1) 임의경매
(2) 저당권 실행의 요건 ┬ ① 유효한 채권과 저당권이 존재
└ ② 피담보채권의 이행기가 도래
(3) 경락이 효과 : 소유권이전의 시기 → 매각대금을 완납한 때 (등기 필요 X)
o 전세권의 경우 전세권자가 배당을 요구하면 저당권보다 먼저 등기된 것이라도 소멸한다
o 원인 무효의 저당권으로 부터 경락을 받은 자는 소유권을 취득하지 못한다
2) 경매에 의하지 않는 저당권 실행
(1) 유저당계약과 대물 변제의 예약
* 유저당계약 : 채무불이행이 있는 경우 저당 목적물의 소유권을 저당권자가 취득하는 계약
(2) 임의환가의 약정
* 임의환가 : 저당부동산을 경매에 의하지 아니하고 제3자에게 매각/청산(약정)
4. 저당권과 용익 관계
1) 저당권과 용익 관계
(1) 저당권 설정전의 용익권 → 저당권자, 경락자에게 대항 가능
(2) 저당권 설정후의 용익권 → 대항력 X
2) 법정지상권 (민법 제366조)
(1) 성립 요건
① 저당권 설정 당시부터 토지위에 건물이 존재하고 있어야 한다
o 무허가,보존등기 여부는 묻지 않는다
o 건물의 증,개축, 재축, 신축의 경우에도 구건물을 표준으로 법정지상권은 인정된다
② 저당권을 설정할 때 토지와 건물이 동일인 소유이어야 한다
③ 토지와 건물 어느 쪽이나 또는 양자 위에 저당권이 설정되어야 한다
④ 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 각각 달라져야 한다
└-> 경매 이외의 경우에는 관습법상의 법정지상권이 성립
(2) 성립시기와 등기 : 경매로 소유권이 경락인에게 이전하는 때 (등기 필요 X)
(3) 법정지상권의 범위 : 건물을 이용하는데 필요한 한도에서 대지 이외의 부분도 미친다
* 강행규정으로 당사자의 특약으로 법정지상권의 성립을 배제하지 못한다
3) 저당권이 일괄 경매
4) 제3취득자의 보호
(1) 저당물의 소유권을 취득한 제3취득자는 경매인이 될 수 없다
(2) 제3취득자가 변제기 후에 채무를 변제시, 채무자에게 구상권을 가진다
(3) 제3취득자가 그 부동산의 보존,개량을 위해 사용한 필요비,유익비는 저당물의 경매대가에서
우선 변제 받을 수 있다
5. 저당권의 침해에 대한 구제
1) 저당권 침해에 대한 구제 수단
(1) 물권적 청구권
① 침해행위의 제거,예방 청구
* 침해된 목적물의 반환청구권은 인정되지 않는다
② 무효등기의 말소 청구
③ 제3자 이의의 소(訴)
(2) 손해배상청구권 : 불법행위후 곧 손해배상을 청구할 수 있다
(저당권자가 완전한 만족을 할 수 없을 때)
(3) 저당물 보충청구권 (설정자)
① 저당권 설정자의 책임있는 사유로 저당물의 가액이 현저하게 감소한 때
② 저당물의 보충이 있으면 손해배상청구권 및 즉시 변제청구권은 행사하지 못한다
(4) 즉시 변제청구권 (채무자)
채무자가 담보를 손상,감소 또는 멸실하게 한 때 (기한이익 상실)
└-> 변제기 전이라도 담보 실행 가능
제4절 저당권의 처분 및 소멸
1. 피담보채권에서 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다(부종성)
2. 피담보채권이 소멸시효로 소멸하면 저당권도 소멸한다. 그러나 저당권만이 독립하여 소멸시효에
걸리는 일은 없다
제5절 특수저당권
1. 공동 저당
1) 채권자가 동일한 채권의 담보를 위하여 수 개의 부동산 위에 설정되는 저당권
* 때를 달리하여 설정된 경우에도 공동저당으로 다루어질 수 있다
2) 각 저당의 등기에 공동담보로 되어있다는 것을 기재하여야 한다
(부동산의 갯수가 5개 이상인 경우에는 공동담보목록을 첨부하여야 한다)
3) 채권자는 임의로 어느 목적물로 부터 채군의 전부나 일부를 우선 변제 욕 가능(불가분성의 예외)
4) 공동 저당의 실행
(1) 목적부동산 전부를 경매시 → 각 부동산의 경매대가에 비례하여 피담보채권의 분담을 정한다
└->선순위채권과 경매비용 제외후 금액
(2) 선순위 저당권이 있는 경우에는 그 부동산을 따로 경매하여야 한다
* 2번 저당권자는 물상보증인의 부동산에 대해서 공동저당권자(1순위)를 대위할 수 없다
2. 근저당
1) 의 의 : 장래에 있어서 확정되는 채권을 담보하기 위한 것
2) 근저당의 설정
(1) 설정 계약
(2) 등 기
① 근저당권이라는 것을 반드시 등기하여야 한다
② 담보할 채권의 최고액을 반드시 등기하여야 한다 (이자 포함)
③ 존속기간, 기본 계약에 관한 약정은 반드시 등기할 필요는 없다
3) 근저당권의 효력
(1) 피담보채권의 범위
① 채무의 이자는 최고액중에 산입한 것으로 본다
② 위양금은 최고액에 포함되며, 지연 배상은 1년분에 한정되지 않고 최권최고액에 포함되는
이상 모두 담보한다
③ 근저당의 실행비용은 최고액에 포함되지 않는다 (판례)
(2) 채권의 확정
① 근저당 설정 계약 내지 기본 계약에서 정해진 결산기 도래
② 존속기간의 만료
* 피담보채권이 확정되면 근저당은 보통의 저당권으로 전환된다
* 선순위 근저당권의 피담보채권은 경락인이 경락대금을 완납한 때 확정된다
(3) 근저당권의 변경
근저당의 경우 피담보채군이 특정되어 있지 않기 때문에 최고액을 증액하였다 하더라도 그
증액에 의하여 피담보채권 자체의 변경이 있는 것은 아니다
※ 채무액이 최고액을 초과하는 경우
o 근저당 설정권자가 최고액만을 변제하고 말소 청구 불가
o 물상보증인, 제3자는 최고액만을 변제하고 말소 청구 가능